Instytucja kary umownej, uregulowana w przepisach kodeksu cywilnego, pełni funkcję kompensacyjną.
W przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania niepieniężnego strona, która dokonała naruszeń zobowiązana jest zapłacić drugiej stronie sumę pieniężną określoną w umowie. Tym samym kara umowna wprowadza swego rodzaju stabilizację w relacjach kontraktowych. Kara umowna może obejmować niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (w rozumieniu przepisów art. 471 k.c.), wynikające także z innego źródła niż umowa – jeżeli została zastrzeżona na podstawie odpowiedniego porozumienia stron stosunku obligacyjnego. Postanowienia zawierające kary umowne zastrzega się najczęściej w treści umowy kreującej stosunek obligacyjny. Nierzadko zastrzega się je np. w treści umowy przedwstępnej w celu zapewnienia zawarcia umowy przyrzeczonej.
art. 483 § 1 k.c. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Skoro jednak kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą, to czy do jej zapłaty potrzebne jest w ogóle wystąpienie samej szkody? Szkodę należy rozumieć jako wszelki uszczerbek w dobrach i interesach prawnie chronionych.
Czy w przypadku, gdy kara umowna została zastrzeżona na rzecz jednej ze stron umowy na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, strona zobowiązana do zapłaty kary umownej może zwolnić się z tego obowiązku, jeżeli wykaże, że żądający zapłaty kary umownej nie poniósł żadnej szkody na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ?
Sąd Najwyższy uchwałą z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03 stanął na stanowisku, iż zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Nie ulega wątpliwości, że obecnie większościowy pogląd stoi na stanowisku niezależność kary umownej od faktycznej szkody. Argument dłużnika w postaci braku wystąpienia szkody po stronie wierzyciela może być przydatny jedynie w przypadki miarkowania kary umownej.
W literaturze trafnie eksponuje się zasadniczy cel zastrzeżenia kary umownej z punktu widzenia łączącego strony stosunku obligacyjnego. Gdyby wierzyciel nie miał być zwolniony z obowiązku udowodnienia wysokości poniesionej szkody, podważony zostałby w ogóle sens określenia kary umownej, zmierzający w istocie do uproszczenia postępowania dowodowego i przyspieszania uzyskania odszkodowania w wyniku wykazania przez wierzyciela, że dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie. Prowadziłoby to do ograniczenia, a nawet degradacji roli kary umownej w obrocie prawnym, z pewnością nie zamierzonej przez ustawodawcę.